RISQUES FISCAUX PAR UN AVOCAT SPECIALISTE

En ce moment les gestionnaires des résidences de tourisme font faillite les uns après les autres.

Les propriétaires des appartements sont alors dans une situation très difficile parce que les loyers ne sont plus payés et que, suite à la faillite, on leur impose une baisse de loyer ou encore un loyer fixe très diminué en échange d'une clause d'intéressement au chiffre d'affaires ou aux bénéfices de l'exploitation.

Je rappelle aux personnes concernées qu'il faut alors impérativement se regrouper entre les propriétaires de la résidence pour organiser une défense commune face aux organes de la procédure collective.

Il faut agir pour récupérer la propriété des lots de service, faire pression pour que soit choisi un nouveau gestionnaire sérieux et négocier des nouveaux baux les plus favorables possibles. Les propriétaires, s'ils sont unis, détiennent un moyen de pression juridique efficace : ils peuvent menacer de résilier le bail et ainsi, de fait, virer le gestionnaire. Le juge de la procédure collective ne peut leur imposer un nouveau gestionnaire si le bail initial n'est pas respecté.

Il faut également, dans la mesure du possible, sauvegarder le régime fiscal de faveur qui a été mis en œuvre au moment de l'achat des lots : réduction ZRR, régime de la location meublée et récupération de la TVA.

Je propose d'évoquer les conséquences fiscales de deux situations qui se rencontrent souvent et qui posent effectivement des problèmes fiscaux.


Le premier cas est celui où, suite à la faillite, il est proposé aux propriétaires un loyer qui dépend des résultats ou du chiffre d'affaires de l'exploitant (clause recettes).


Le second cas est celui où les propriétaires décident de reprendre eux-mêmes l'activité de gestion en constituant entre eux une société.

Ces deux situations font prendre le risque de perdre le régime DEMESSINE (notamment la réduction d'impôt) ou de perdre le régime de la location meublée.

Le fisc risque de considérer que le propriétaire devient intéressé aux résultats de l'exploitation, de manière directe ou indirecte.

Pour ceux qui sont en DEMESSINE, cela entraîne la perte de la réduction obtenue initialement puisque le régime impose de louer nu selon le régime d'imposition des revenus fonciers pendant la durée d'engagement de location.

Pour ceux qui sont loueurs en meublé, l'activité est requalifiée en exploitation hôtelière.

L'administration va considérer que le propriétaire exerce une activité d'exploitation de résidence de tourisme et lui appliquer le régime fiscal d'un hôtelier, c'est-à-dire le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) de droit commun

Cela fait perdre le régime fiscal spécifique de la location meublée, qui permet l'imputation des déficits sur le revenu global est l'exonération de la plus-value après 5 ans d'activité, pour les LMP, et l'exonération après 15 ans de détention, pour les LMNP.

S'agissant de l'exploitation par une société détenue par les propriétaires, l'administration semble considérer que cela constitue une forme de participation indirecte aux résultats de l'exploitant.

C'est très contestable selon moi, mais l'administration l'a expressément indiqué dans sa doctrine sur le DEMESSINE qui pourrait peut-être être reprise en matière de location meublée (bien qu'aucune doctrine n'évoque encore ce point en matière de location meublée).

Pour les résidences classées qui sont reprises par les propriétaires, cela peut aussi poser un problème de TVA, dans la mesure où s'applique le régime spécifique des locations aux exploitants de résidences de tourisme classées, sachant toutefois que, selon moi, ce problème peut être résolu si, de toute façon, l'exploitation est faire dans les conditions du régime de la parahôtellerie (3 services sur 4).

Rappelons de plus que le régime DEMESSINE impose que la résidence soit une résidence classée.

Selon moi, la reprise de l'exploitation par des propriétaires regroupés dans une société ne devrait pas entraîner la requalification fiscale de la location. En effet, cela aboutit à faire comme si la société d'exploitation présentait un caractère fictif, sous prétexte qu'elle est contrôlée par les propriétaires.

L'administration devrait utiliser la théorie de l'abus de droit pour essayer de procéder à une telle requalification or, dans le cas évoqué, par hypothèse, le schéma n'a pas pour but de contourner les dispositions fiscales, mais de faire face au problème de la faillite de l'exploitant. La société n'est pas fictive, il n'y a pas de fraude à la loi, il n'y a pas d'abus de droit.

S'agissant du cas de la clause recettes, le risque de requalification est selon moi plus élevé qu'en cas de reprise de l'exploitation par une société de propriétaire, et ce risque est surtout élevé pour le régime DEMESSINE.
Le risque de rappel est élevé parce que la doctrine administrative envisage expressément l'hypothèse.
S'agissant du cas de la location meublée, la position de l'administration est très contestable. Elle n'est basée sur aucune jurisprudence.

Selon moi, ce n'est pas parce qu'un professionnel est intéressé aux résultats de son client que son activité est nécessairement assimilable à celle de son client. Un propriétaire qui fait une location conserve bien une activité de location, même si le loyer est fixé en fonction des résultats de la location. La situation d'un tel propriétaire n'est pas assimilable à celle de l'exploitant.

En revanche, il existe une jurisprudence abondante sur la question de la requalification d'une location nue (régime revenus foncier) en location commerciale (régime BIC) quand le propriétaire est intéressé aux résultats.
La requalification est fondée sur un raisonnement juridique : une personne qui est intéressée aux résultats d'une activité commerciale devient lui-même un commerçant. Il se crée une forme de société de fait entre le propriétaire et le locataire.

La requalification n'est cependant pas automatique. Il a déjà été jugé que la seule existence d'une clause recettes dans un bail ne suffit pas à requalifier l'activité.

Il est possible de réduire les risques de requalification en rédigeant en conséquence la clause recette et en prenant certaines précautions.

En tout état de cause, il faut consulter un avocat fiscaliste compétent sur ces sujets.



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